Drie wetswijzigingen, geen verbeteringen

De afgelopen vier jaar is een aantal wetswijzigingen doorgevoerd met de volgende doelen:

  • gelijke kansen en behandeling op de arbeidsmarkt;
  • administratieve lastenverlichting voor werkgevers en zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers);
  • eerder zicht op een vaste aanstelling voor werknemers.

In dat kader zijn drie wetten doorgevoerd, te weten:

  • de Wet aanpak schijnconstructies (Was);
  • de Wet werk en zekerheid (Wwz);
  • de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA).

Daarnaast is per 2015 het Ontslagbesluit zo aangepast, dat voor medewerkers die contractueel worden ondergebracht bij derden, dezelfde ontslagbescherming geldt als voor medewerkers in vaste dienst bij de werkgever.

Veel van deze doelen beoogde de Nederlandse Vereniging van Uitzend- en Bemiddelingsbedrijven (NVUB, tegenwoordig ook bekend als ContinuFlex) al in 2012 met de ContinuFlex-cao. Dat was een uitzend-cao waarbij werknemers na zes maanden een vaste baan zouden krijgen. Uitzend-, detacherings- en payrollbedrijven zouden via een transitiepool gezamenlijk zorgdragen voor werk naar werk in periodes van leegloop.

De ContinuFlex-cao is er nooit gekomen, want minister Asscher (Sociale Zaken en Werkgelegenheid) weigerde dispensatie van de Cao voor Uitzendkrachten. Evenmin was hij bereid de sectorale WW-premieberekening te veranderen in een bonus-malussysteem om het transitiesysteem te financieren. De NVUB heeft het ministeriële besluit aangevochten, maar tijdens de procedure bleek noch de Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU), noch vakbond FNV dispensatie voor de ContinuFlex-cao voor te staan. Met name de rol van de FNV in deze was vreemd; zij zou toch enthousiast moeten worden van meer werk- en inkomenszekerheid?

 

Gewonnen

De minister is, mede op basis van een sociaal akkoord tussen de grotere werkgevers- en werknemersorganisaties, aan de slag gegaan met de Was en de Wwz. Na de eerste evaluaties rest de vraag wie er beter van zijn geworden. Welke partijen hebben het meest gewonnen bij deze wetten? Welke partijen hebben kennelijk het sterkste lobbynetwerk?

Omdat te beoordelen behandel ik een paar vragen.

Is het ontslag vereenvoudigd? Nee. De berekening van de vergoeding wel. Maar werknemers hebben de mogelijkheid gekregen in hoger beroep te gaan, waardoor ontslag een langlopende procedure kan worden. Daar zit geen werkgever op te wachten. Voor veel werkgevers en startende bedrijven reden om met tijdelijke contracten te werken en personeel in te huren via derden.

Krijgen mensen eerder een vaste aanstelling? Ook het antwoord hierop is helaas ‘nee’. Sterker: het aantal draaideurconstructies (waarbij mensen er zes maanden tussenuit moeten) neemt alleen maar toe. Ook parkeren veel bedrijven arbeidscontracten, na twee jaar van tijdelijke dienstverbanden, bij payrollbedrijven en uitzendbureaus.

De grote groei (meer dan 10 procent) van het aantal uitzenduren in de voorbije twaalf maanden duidt volgens de uitzendsector op sterk economisch herstel, maar dat blijkt nergens uit. Het lijkt er eerder op dat werkgevers massaal gebruikmaken van payrolling, uitzenden en detachering.

 

Verplichtingen

Ik wijs overigens graag op deze rechterlijke uitspraak , waaruit blijkt dat dergelijke constructies werkgevers niet ontslaan van hun verplichtingen.

De zaak gaat over een taxichauffeur die, na drie contracten voor bepaalde tijd, een arbeids- c.q. uitzendovereenkomst fase B met een uitzendbureau tekent. De aanmelding verloopt geheel via de inlener, een taxibedrijf. De uitzendovereenkomst eindigt van rechtswege één dag voordat de werknemer volgens de cao in fase C zou komen. De kantonrechter doorziet de constructie en oordeelt dat de taxichauffeur gewoon recht heeft op een vaste aanstelling en dezelfde ontslagbescherming als medewerkers in dienst van het taxibedrijf.

Dit sluit natuurlijk aan bij het de aanpassingen in het Ontslagbesluit met betrekking tot payrolling.

 

Onzekere tijden

Onzekere tijden verklaren wat mij betreft de behoefte bij bedrijven aan meer flexibiliteit en minder langlopende verplichtingen als vaste dienstverbanden. Toch moet de uitzendsector, conform cao-afspraken met de vakbonden, werknemers na vijfeneenhalf jaar een vast dienstverband geven. Maar wat spreken uitzendbureaus af met de uitzendkrachten? ‘De uitzendovereenkomst eindigt van rechtswege één dag voordat de werknemer volgens de cao in fase C zou komen.’

Gelukkig zijn er uitzonderingen. Zo maakte ING gebruik van een payrollbedrijf dat de bankmedewerkers wel een vast dienstverband bood. Helaas ging dat, gezien dit artikel, ook niet goed. Het resulteerde in juli 2016 zelfs in het faillissement van het payrollbedrijf, Meurswerkt.

De vraag is of curator Willem Jan van Andel kiest voor dezelfde route als is bewandeld bij het faillissement van payrollbedrijf Interfacet in 2013. Curator De Lauwere betoogde destijds dat de getroffen werknemers niet bij Interfacet in dienst waren. Zij konden dus geen aanspraak maken op een WW-uitkering en moesten bij hun echte werkgever (de inlener) aankloppen voor uitbetaling van achterstallig loon en continuering van de dienstbetrekking. In geval van Meurswerkt zou dit betekenen dat de werknemers hun hand moeten ophouden bij ING.

 

Besmet

Aangezien payrolling dus een besmette dienst is waar zelfs de Reclame Code Commissie reeds een uitspraak over deed, veranderden veel payrollbedrijven hun naam en zien we dat steeds meer gebruik wordt gemaakt van payrolling via uitzendbureaus. De Vereniging van Payroll Ondernemingen (VPO) is inmiddels opgegaan in de ABU, een branchevereniging waarin voornamelijk Randstad Groep en USG de dienst uitmaken. De lobbykracht heeft haar werk gedaan.

Voor de goede orde: dit verandert niets aan de feitelijke situatie, maar het maakt wel duidelijk dat met name ABU-leden garen spinnen bij al deze wet- en regelgeving. Werknemers krijgen geen zekerheid en werkgevers betalen een forse marge extra met als doel zo min mogelijk vaste dienstbetrekkingen.

In aanloop naar de evaluatie van de Wwz heeft minister Asscher partijen om verbetervoorstellen gevraagd. Daarop heb ik samen met Tweede-Kamerlid Norbert Klein (Vrijzinnige Partij) tien punten opgesteld om de Wwz-doelen te bereiken. Helaas heeft ons initiatief tot op heden niet tot resultaten geleid.

DeBAkel

Waar de uitzendsector dus profiteert van de wet- en regelgeving, bleek de afgelopen jaren ook dat een ‘nieuwe’ vorm van flex een bedreiging vormde voor de uitzendsector: de zelfstandige zonder personeel, oftewel de zzp’er. Iedereen kon zich inschrijven bij de Kamer van Koophandel, bij de Belastingdienst een verklaring arbeidsrelatie (VAR) aanvragen en rechtstreeks of via brokers zakendoen met bedrijven, zonder dat een dienstbetrekking tot stand kwam. Loonheffing, sociale lasten voor werknemersverzekeringen en premies voor de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP) hoefden niet worden afgedragen. Daardoor heeft de zzp’er zich ontwikkeld tot een aantrekkelijk alternatief voor de uitzendkracht.

Noem mij paranoia, maar niemand kan mij ervan overtuigen dat vervanging van de VAR door de Wet DBA voor opdrachtgevers en zzp’ers lastenverlichting met zich meebrengt. Door zekerheid vooraf weg te nemen en modelovereenkomsten in te voeren die niets toevoegen, lijkt het er wederom op dat de uitzendbranche gaat groeien. Zzp’ers worden door de Wet DBA namelijk min of meer gedwongen tot tijdelijke dienstbetrekkingen in de uitzendsector. Brokers hebben zicht te laat verenigd en zijn te laat gaan lobbyen om zzp’ers – hun inkomstenbron – uit de wind te houden. Ook zij komen nu met de eerste modelovereenkomsten die niet gaan werken.

Zo staat het volgende artikel in een door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst.

  1. BELASTINGEN EN PREMIES SOCIALE PREMIES

8.1. Onderhavige overeenkomst is bedoeld een overeenkomst van opdracht te zijn zoals omschreven in artikel 7:400 e.v. van het Burgerlijk Wetboek. Opdrachtgever zal dan ook over de in het kader van deze overeenkomst verschuldigde honoraria geen loonheffing en premies werknemersverzekeringen inhouden en afdragen.

8.2. Mocht …. en/of diens Opdrachtgever op enig moment onverhoopt worden geconfronteerd (bijvoorbeeld op grond van een werkelijke dan wel fictieve dienstbetrekking) met één of meerdere (na)heffingsaanslagen loonbelasting of sociale premies in verband met onderhavige overeenkomst, dan vrijwaart Opdrachtnemer deze partijen voor eventuele aanspraken ter zake. De daarmee samenhangende bedragen worden dan op eerste verzoek van …… (terug)betaald door Opdrachtnemer.

8.3. In het in artikel 6 genoemde tarief zijn eventuele loonbelasting en sociale premies begrepen. 8.4. Indien de situatie als bedoeld in artikel 8.2 zich voordoet, is Opdrachtnemer – zo mogelijk gezamenlijk met Opdrachtgever van …… en/of …… – gerechtigd het oordeel van de Belastingdienst omtrent de vermeende inhoudings- en afdrachtplicht aan te vechten alvorens tot betaling over te gaan.

8.5. Artikel 8.3 en 8.4 zijn van overeenkomstige toepassing als Opdrachtnemer op enig moment claimt of stelt dat de arbeidsverhouding tussen hem en ……. of diens Opdrachtgever kwalificeert als (echte en/of fictieve) dienstbetrekking.

Een broker probeert hier alle risico’s – zowel voor zichzelf als voor zijn opdrachtgever – eenzijdig neer te leggen bij de zzp’er. Dit gaat in de praktijk niet werken.

Wanneer de Belastingdienst tijdens een controle bij de opdrachtgever constateert dat sprake is van gezag, arbeid en loon (de criteria waarmee wordt bepaald of sprake is van een dienstbetrekking volgens de Wet DBA) heeft dat een aantal gevolgen. Ten eerste wordt het betaalde uurtarief (exclusief btw) aangemerkt als netto uurloon. De zzp’er krijgt daarom van de broker een claim die kan oplopen tot anderhalf maal de gefactureerde omzet.

Een zzp’er die hiervoor tekent, gaat een potentiële verplichting aan die zowel zakelijk als privé zijn faillissement kan betekenen. Ik adviseer iedere ondernemer dit boek over onze Faillissementswet eens te lezen.

Aangezien de zzp’er de naheffing niet kan betalen, moet de broker gaan bijleggen. Maar die heeft daarvoor niet genoeg marge gerealiseerd. Zodra gezag, arbeid en loon zijn geconstateerd, is bovendien sprake van uitzenden. Daarom moet – als het pensioenfonds van de opdrachtgever niet is ingezet – alsnog pensioenpremie worden afgedragen aan het StiPP.

Overigens vermeldt de geciteerde overeenkomst dat werkgeverslasten kunnen worden verhaald op de zzp’er. Minister Asscher (Sociale Zaken en Werkgelegenheid) twitterde daarover: ‘werkgever mag premies NIET verhalen op werknemer. Overtreden verhaalverbod is strafbaar. Max 1 maand hechtenis’ .

 De Wet DBA gaat op deze manier dus niet werken. Brokers die contracten als het hiervoor aangehaalde afsluiten, lopen groot risico om op termijn ook zelf in financiële problemen te komen. Sommige opdrachtgevers hebben dat al door. Zij eisen dat zzp’ers worden ingezet op basis van een payrollconstructie. Een voorbeeld is pensioenfonds APG. Maar ook ING, dat al zo positief in het nieuws kwam met Meurswerkt, lijkt dit te eisen. Van APG kan ik het me trouwens voorstellen. De overheid huurt immers ook massaal zzp’ers in. Het kan de dekkingsgraad van pensioenfondsen helpen als het Rijk ook premies afdraagt voor zzp’ers.

Het moet en kan anders, maar dat vergt ook bij opdrachtgevers aanpassingen. Als zij hun inhuurkrachten willen behandelen als uitzendkrachten, dan moet het ook écht om uitzendkrachten gaan. Willen bedrijven juist met zzp’ers werken, maak dan resultaatgerichte afspraken, regel vrije vervanging of zet al dat lobbygeld in op het terugdraaien van de Wet DBA. De Vrijzinnige Partij blijft hierover kritische vragen stellen, maar er is meer tegengeluid nodig!

Komt dat tegengeluid er niet, dan feliciteer ik bij dezen alvast de uitzendsector. Die zal versneld groeien door slechte wetgeving die opdracht- en werkgevers kopschuw maakt. Waarbij ik wel aanneem dat uitzendbureaus de ontslagrichtlijn bij payrolling goed toepassen. Wanneer het uitzendbureau de werving en selectie niet voor zijn rekening neemt, is een uitzendovereenkomst nietig en komt na drie maanden van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand bij de opdrachtgever.